Vol.34【法理文存】博士论文精要第3期 | 宋旭光 · 刘宇
宋旭光
论规范适用的
可废止性
刘 宇
后果主义行为评价理论研究
——作为疑难案件正确性论据的形式
论规范适用的可废止性
➤➤➤文 | 宋旭光
本文提出了一个规范适用的可废止性理论，其关涉的是法律规范由于其概括形式而带来的适用难题。当某一规范的事实范型涵摄了当前案件的事实时，这个规范是可适用的，这种可适用性提供了适用这一规范的促成性理由，但当反对适用这一规范的理由比支持适用这一规范的理由更为重要的时候，规范就不应当被适用。这些反对理由被称为可适用性的阻却理由。
当阻却理由的力量足以排除可适用的法律规范时，规范的一个例外就出现了。这些例外可能会被以不同的方式对待：或将其纳入到规范之中成为规范的否定性适用条件；或将其看做是具有独立结构的例外。在逻辑上两者并没有区别，但从隐含例外的不可穷尽、证明负担的分配以及例外出现的时空语境等因素来看，并不是所有的例外都可以转化为否定条件。
在规范适用的语境中，可适用性的阻却理由是多样的。
首先，某一个法律规范可能有着诸多解释选项，在这些选项中，按照字面文义理解的法律规范具有初显上的优先性，而立法者意图或客观目的常常会作为阻碍适用这一文义解释选项的理由，它们所支持的解释选项可能会击败字面意义选项。
其次，阻却某一可适用性的理由，也可能来自其他规范，如果这些规范是规范体系的要素，那就可能涉及到规范冲突的问题。规范的冲突可以通过冲突规范的适用、“规则-例外”的形式或具体化的方法等多种途径予以解决。在后两种语境中，规范冲突往往是具体个案中出现的，并不会导致规范的毁损。当我们将原则纳入考量之后，原则与规则的区分也成为可废止性讨论的热点，从可适用性的角度来看，可适用的往往是规则，而原则常常是作为支持或反对适用规则的理由出现的。
再次，无论是规范缝隙，还是价值缝隙，都是以理性立法者的完美法典作为参照物的，因此，它们既可以被看做是规范体系的问题，也可以被看做是价值评价的问题。在这里，可废止性的正当理由就在于理性立法者的预设。
最后，如果阻却规范可适用的理由是道德理由的话，那么，区分概念论上的道德可废止性与裁判论上的道德可废止性就成为关键。在后者的语境中，法律规范可能因为道德理由而被阻却，并不能正当化法律与道德在概念上的必然联系。这一语境下的道德可废止性是一个法律制度或裁判者意向选择的问题。
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后果主义行为评价理论研究
——作为疑难案件正确性论据的形式
➤➤➤文 | 刘 宇
本文试图建立合理的行为评价理论，并作为疑难案件正确性论据加以应用，为解决疑难案件提供一种新思路。
第一步，为行为评价理论寻找可行的分析路径。主流的伦理学，均以后果主义、义务论或美德论为其分析路径。本文以“规范性来源”的概念为出发点，认为只有加入“规范性来源”后才能成为完整的评价模式。在现有四种“规范性来源”之中：“唯意志论”和“实在论”的缺陷较为明显；“反思性认可”本身必然遵循后果主义模式；而“自律”作为最合理的“规范性来源”，虽然表面上遵循非后果主义模式（义务论或美德论），但本质上仍需后果主义模式来证明其“规范性”。
第二步，论证何种后果主义能成为合理的行为评价理论。在这个问题中，本文提出了两个检验标准。
第一个标准：合理的后果主义行为评价理论必须能够统一“功利主义”与“非功利主义”的三组对立特征。这种三组对立特征分别表现为：价值追求上，“一元化”与“多元化”的后果主义之对立；评价标准上，“效益式”与“公平式”的后果主义之对立；评价对象上，“直接性”与“间接性”的后果主义之对立。其“对立性”的体现为：任意类型的后果主义之特点都是对应理论之缺陷；任意类型的后果主义之缺陷都是对应理论之特点。由此，合理的后果主义，一定要在坚持“目的论”评价模式的基础上（后果主义的核心）统一上述三组对立的特征。
第二个标准：合理的后果主义行为评价理论必须能够有效地促进“社会合作”的产生和优化。本文通过对“囚徒困境”（社会合作领域中的经典博弈模型）解决途径的分析，得出社会合作的两个基本原则：“共同受益”原则与“最大收益”原则。“共同受益”是“社会合作”之前提；“最大收益”是“社会合作”之目标。行为评价，特别是后果主义行为评价，无疑以促进社会合作为其职责（后果主义行为评价则试图为社会合作建立规范）。由此，合理的后果主义，应该能同时满足“最大收益”和“共同受益”之要求，从而促进“社会合作”的产生与优化。
第三步，本文提出并证明了“普遍模仿验证”的行为评价理论及其合理性，能够满足上述两个标准。首先，“普遍模仿验证”坚持“目的论”的评价模式，继而可以成为一种类型的后果主义理论；其次，“普遍模仿验证”通过其“根本理念”即变“小”概念的后果主义为“大”概念的后果主义与“根本特征”即变“单个行为”的后果分析为“行为集合”的后果分析，实现三组对立后果主义及“共同受益”与“最大收益”的统一。
第四步，将“普遍模仿验证”的行为评价理论应用在正确性论据理论之中，为解决疑难案件的问题提供新思路。“普遍模仿验证”的正确性论据，以法律的行为评价为切入点，试图走出现有的正确性论据之困境。“普遍模仿验证”的正确性论据，一方面为多元价值留有内容上的空间，从而否定疑难案件中存在“唯一正确答案”的观点（自由裁量空间的过小）；另一方面为一元价值设定形式上的限制，从而否定疑难案件中不存在“任何正确答案”的观点（自由裁量空间的过大）。此外，“普遍模仿验证”的正确性论据，有可能摆脱“权威”所造成的“少数人的专断”以及“共识”所造成的“多数人的专断”，继而成为更合理的正确性论据。
顺送“法大研院最美小径”
*愿有前程可奔赴 亦有岁月可回头*
本文系“中国政法大学2016届法学理论专业博士论文精要”系列第3期
感谢宋旭光博士、刘宇博士授权
☞第1期在这里 沈宏彬 · 王进
☞第2期在这里 王志勇 · 徐航
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